離婚後の子の引渡し請求越谷春日部離婚相談・不倫慰謝料請求・財産分与は美馬司法書士・行政書士事務所

子の引渡し請求は、親権者・監護者と第三者とのあいだで問題になる場合もありますが、通常は夫婦関係が破綻し、別居から離婚へと至る過程において、また離婚後も親権者・監護者の指定・変更等をめぐって問題となることが多いようです。

引渡し請求の前段階として、子の奪取が行われることもあり、子の利益を尊重しつつ、その迅速な解決をはかる必要があります。

一般に子の引渡し請求は、子の監護をめぐる紛争であり、その本質は父母や関係者のあいだでの愛情の葛藤です。

そうした事件を処理できる人的・物的設備を有するのは家庭裁判所であるから、可能な限り家庭裁判所が子の利益の観点から総合的に諸事情を考慮して、判断することが望ましいでしょう。

しかし、親権者または監護者である親から第三者に対する子の引渡し請求は、親権または監護権の行使に対する妨害排除請求であり、訴訟裁判所における子の引渡し請求の訴えによります。

ただし、子の所在が子の自由意志にもとづく場合には、引渡し請求は認められません。

それに対し、夫婦間での子の引渡し請求については、７６６条による実務が確立しています。

別居中の父母間で、子の引渡しを請求する場合、父母は共同親権者であるが、この請求は離婚の前哨戦の意味をもつことが多く、子の監護をめぐる紛争として民法７６６条（離婚後の子の監護に関する事項の定め等）の、類推適用が認められます。

離婚の際に、親権者・監護者の指定とともに子の引渡しが請求される場合には、家庭裁判所はこれらの処分をなし得るが、離婚の訴えにおいても当事者の申立てにより、子の監護者の指定その他の子の監護に関する処分について裁判をし、判決において子の引渡しを命ずることができます。

離婚後の夫婦間においては、子の親権者に定められた父母の一方は、法律上監護権を有しない他方に対し、民事訴訟の手続きにより親権にもとづく妨害排除請求として、子の引渡しを求めることができます。

他方、親権者でない父母の一方は、親権者である父母の他方に対し、子の親権者の変更の申立てとともに、本条による子の引渡しを請求することができます。

父母間で親権と監護を分属した場合には、監護者の監護権が優先するので、親権者から監護者に対する引渡し請求は原則として認められませんが、監護者による監護が失当なときなどは、親権者は監護者の変更とともに子の引渡し請求をすることができます。

法律上、正当な手続きによらないで身体を拘束されている者は、人身保護法による救済を請求することができます。

この場合、① 拘束の存在、② 拘束の顕著、③ 他の救済方法の欠如の明白性、④ 被拘束者の自由な意思に反しないことが必要であり、子の引渡し請求もこれらの要件を満たしていなければなりません。

子が自由の意思にもとづいて拘束者のもとにとどまる場合には拘束はなく、意思能力のない幼児については監護する者が拘束にあたります。

拘束の違法性の判断にあたっては、「子の幸福」も考慮されます。

当事者の親権・監護権の有無は、拘束の違法性の判断における重要な考慮事項のひとつです。

最高裁判所判例 平成１５年１０月１９日は、共同親権者である夫婦間で、人身保護法により子の引渡しが請求された場合、拘束者による子の監護・拘束の違法性が顕著であるというためには、拘束者による子の監護が子の幸福に反することが明白であることを要します。

共同親権者である夫婦の一方による子の監護は、親権にもとづくものとして、特段の事情がない限り適法であるべきであると判示して、いわゆる拘束の顕著な違法性が明白であることを要することを明らかにしました。

具体的にどのような場合について、明白性が満たされるでしょうか。最高裁判所判例 平成６年４月２６日は次のように判示しました。

① 拘束者に対し、幼児引渡しの仮処分または審判が出され、その親権行使が実質上制限されているのにこれに従わない場合、② 苗字が請求者の監護下では安定した生活をおくることができるのに、拘束者の監護下では著しくその健康が損なわれたり、満足な義務教育を受けることができないなどのような場合が、これに該当します。

それに対し、親権者（監護権者）から非親権者（非監護権者）に対する引渡し請求では、拘束による監護は権限なしにされており、子を監護権者たる請求者の監護下に置くことが拘束者の監護下に置くことに比べて、子の幸福の観点から著しく不当なものでない限り、拘束の違法性は顕著です。