届出書作成後の離婚意思の喪失越谷春日部離婚相談・不倫慰謝料請求・財産分与は美馬司法書士・行政書士事務所

離婚意思は、届出のとき、すなわち届出書作成のとき、および届出書の受理時に存在していなければなりません。届出は受理により受付時にさかのぼって成立します。

有効な届出書を作成後、受理までのあいだに当事者の一方が離婚の意思を失った場合、離婚届の効力はどうなるでしょうか。当事者が死亡した場合、身分行為は当事者の生存を前提とするので、離婚は当然に無効となります。ただし、郵送による届出後、その受理前に届出人が死亡したときは、死亡のときに届出があったとみなされます。その旨を戸籍法４７条に定めています。

戸籍法第４７条
第４７条 （死亡後に到達した届出）
１. 市町村長は、届出人がその生存中に郵便 （一部省略） によって発送した届書については、当該届出人の死亡後であっても、これを受理しなければならない。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　２. 前項の規定によって届書が受理されたときは、届出人の死亡の時に届出があったものとみなす。

当事者の一方が意思能力を喪失した場合には、離婚の意思もなくなるので離婚は無効となるはずです。

しかし、判例は婚姻に関し、届出書作成時の婚姻意思を重く評価し、いわゆる臨終婚の有効性を認めています。この理論を協議離婚にも当てはめるならば、離婚届出作成当時に離婚意思を有していれば、届出書受理当時に意思能力を失っていたとしても、その受理前に翻意したなど特段の事情のない限り、届出書の受理により離婚は有効に成立することになるでしょう。

当事者の一方が翻意した場合にも、離婚は無効となります。離婚意思のないことが明確になった以上、翻意を相手方に表示することや届出の委託を解除することは必ずしも必要ありません（最高裁判所判決昭和３４年８月７日）。

本判決は、不受理申出制度の整備される前の事案ですが、不受理申出のされていない場合であっても、離婚意思を有しないことが明確になれば、協議離婚は無効と解されます。

不受理申出制度

創設的届出の届出人がその意思を欠く届出がされるのを防止するために、戸籍事務干渉者に対し、当該届出に対し不受理処分をするように申出ることを不受理申出といいます。

１９５２年に翻意による離婚届出の不受理の申出が認められて以来、戸籍事務上の行政サービスとして拡大されました。１９７６年に先例の整備・改善がされたが、２００７年の戸籍法改正により法制化がはかられました（戸籍法２７条の２）。

不受理申出は、いったん届書に署名押印したのちに届出意思を失くした場合、翻意による不受理申出および離婚意思がなく届書に押印したこともない場合（予防的不受理申出）に認められ、書面によって申出ます。

協議離婚の無効

旧法は、協議離婚の無効と取消しに関する規定を設けませんでした。戦後の民法改正により、協議離婚の取消しについては、民法および人事訴訟手続法に明文の規定が設けられました。

協議離婚の無効については、家事審判法が協議上の離婚の無効につき、合意に相当する審判を成しうる旨を規定するに留まりました。明文の規定が設けられたのは、２００３年の人事訴訟法によります。

民法に明文の規定はないですが、協議離婚の無効を認めることに旧法時代から異論はありません。離婚の無効を規定する７４２条１号の類推により、当事者間に離婚をする意思がないときには離婚は無効です。

どのような場合に離婚をする意思がないとされるのでしょうか。次のような場合が考えられます。

1. 当事者の一方または双方不知のあいだに他方または第三者によって、離婚届出がされた場合のように当事者の一方または双方に離婚の届出意思を欠く場合があります。
2. 当事者がいったんは離婚に合意し届出書を作成したものの、その受理前に離婚の意思を撤回した場合（翻意）があります。
3. 届書の提出を依頼した者に対し、その依頼を撤回した場合があります。
4. 有効に届書を作成したのちに、当事者の一方が死亡した場合があります。

いわゆる仮想離婚については、有効とみるのが判例・多数説の立場です。