財産分与請求権の行使離婚の法文解説
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総説
婚姻によって氏を改めた夫または妻が、祭祀用具を承継した後に、離婚により復氏した場合には祭祀主宰者としての地位を失い、承継人を新たに定めなければなりません。
氏の異なる者によって、先祖の祭祀が承継されることを嫌う国民感情と、その際に生ずるおそれのある紛議とを考慮したうえで、最後には家庭裁判所が関与して祭祀財産の承継者を決定したものです。
適用
本規定の適用を受ける場合として次のような場面が考えられます。たとえば、父の死亡によって祭祀を承継した長女が婚姻して、夫が長女の氏を称することにし、協議で夫に祭具を譲渡した後に、夫が離婚により復氏するという場合が考えられます。
離婚による復氏である限り、生来の氏に服する場合であると、転婚のために前の婚姻による氏に服する場合であるなど問いません。離婚後復氏した者が、婚氏続称した場合にも適用されると解されます。
婚姻によって改氏した後に、実際生活が密接したという理由で、（婚姻中の氏と氏を同じくする祖先以外の）他人の祭祀（たとえば、兄弟姉妹の祭祀）を承継した場合には、本条の適用を受けません。
この場合の祭祀の承継は、被相続人と改氏者＝離婚復氏者の個人的結びつきによってなされたものだからであります。
つまり、本条の適用を受ける祭祀承継は、婚姻中の改氏した氏と氏を同じくする祖先の祭祀が、指定あるいは慣習によって承継された場合に限られると解するのが妥当でしょう。
協議の当事者・協議の時期
協議の当事者は、離婚当事者と祭祀承継の決定に利害関係を有するものであり、利害関係人としては婚方の親族および夫婦と婚方親族の後見人が考えられますが、婚方の親族といってもその範囲は、必ずしも明らかではありません。
したがって、それらの利害関係人を除外して協議しても、協議の効力に影響がないと解すべきでしょう。協議内容に不服があれば、利害関係人は異議を唱えればいいからです。
協議の時期は、離婚前であっても差し支えないし、それが普通の場合が多いでしょう。
協議の無効・取消し
協議の無効・取消しを主張できるかは問題です。
祭祀の承継には、墳墓など若干の経済的価値を有するものが含まれるのが普通ですから、積極に解してもよさそうです。
しかし、墳墓などが経済的価値を有するとしても、祭祀の承継は、交換価値を前提とする問題ではないし、祭祀は本来道徳・慣習にゆだねられるべき性質のものですから、消極に解するのが妥当でしょう。
なお、離婚当事者に意思能力がない（成年被後見人）場合に、その法定代理人である成年後見人を加えて協議しなかった場合が問題です。
厳密には、協議である以上、意思能力がなければ無効としなければならないわけです。しかし、後見人には、利害関係人として異議を述べる機会が与えられているのですから、この場合も、無効とするほどの瑕疵を認める必要はないのでは、と解されます。
協議の内容
協議の内容は、祭祀の承継者を決めることにつきますが、祭祀主宰者は、必ずしも婚方の氏を称する者でなくてもよいし、親族に限定する必要もありません。
民法の立法趣旨からすると、婚方の氏を称する者に承継されるべきようにも見えますが、祭祀承継の基本原則である民法規定によれば、祭祀主宰者は必ずしもそのような制限に服するものではないからです。
したがって、純理論的には本条は、離婚復氏者から祭祀主宰者たる地位をはく奪するという意味を持つにとどまります。
なお、承継の対象は系譜・祭具・墳墓などの祭祀用具だけであって、それ以外の財産にはおよびません。この点に関連して、祭祀料の支出にあてるため、一定の財産が復氏者によって管理（信託）されているような場合が問題になりますが、新しい主宰者に管理権が移るものと解されます。
協議が不調または不動の場合
協議が整わない場合、承継者の決定は家庭裁判所の審判によります。
審判は、離婚当事者または利害関係人であれば、だれからでも申立てができます。家庭裁判所が承継者を決定する基準は、その地方の慣習に従うことになります。
なお、慣習が明確ではない場合には、血縁の遠近よりも、実際生活感情の濃淡を重く見るのが筋でしょう。
この審判に対しては、離婚当事者または利害関係人から、即時抗告をすることができます。
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財産分与の相続
財産分与請求権の相続に関してであるが、清算的要素は、通常の財産上の権利と異なるところがなく、また、慰謝料請求権は当然に相続の対象となるので、離婚慰謝料についても相続の対象となります。
扶養的要素については、扶養請求権の相続性の問題と同様に論じられています。扶養請求権は、権利者の死亡により消滅し、相続の対象とならないので、具体的な分与額の確定前に権利者が死亡した場合には、扶養的財産分与請求権も相続されません。
財産分与義務の相続についても、財産分与請求権と同様に考えられています。なお、財産分与の具体的内容が形成されないうちに相続が開始した場合には、財産分与義務は相続人全員に合有的に帰属するので、生存配偶者は、死亡配偶者の相続人全員を相手方として財産分与の請求をします。
財産分与の準用および類推適用
婚姻の取消しおよび裁判上の離婚の場合に、財産分与の規定（第７６８条）が準用されます。
内縁が当事者の生存中に解消された場合（離別による解消）に類推適用されます。
内縁が当事者の一方の死亡により解消された場合、相続関係の画一的処理の要請および内縁の事実の立証の困難から、内縁配偶者の相続権は認められません。
なお、内縁関係には法的財産制たる別産制の類推適用が認められています。よって、配偶者の一方の協力・寄与が財産の名義に反映されず、夫婦間に実質的不平等が生ずるという別産制の不都合は、内縁関係についても同様に生ずることになります。
内縁が離別により解消された場合には、財産分与の規定が類推適用されるので、財産分与によりその不平等を解消することができます。しかし、死亡により解消された場合には、配偶者相続権が認められないため、その不平等を解消することができません。
内縁に財産分与の類推適用を否定しても、生存内縁配偶者はまったく保護されないわけではありません。生前贈与や遺贈を受けたり、不動産を予め共有名義にすることによる財産の取得も可能であり、このほうが事案に応じた個別な処理が可能でしょう。
財産分与制度の改善
財産分与の問題点として、財産分与については、離婚給付への無理解と手切れ金慣行のためか、その額の低さが常に問題とされ、額の引き上げが学説・実務の課題です。
実務では、離婚慰謝料と財産分与とを合わせた給付額全体を決定する傾向にあり、夫婦財産の清算と離婚後の扶養の充実が要請されています。
他方、離婚慰謝料の具体的な内容は明らかでないうえに、破綻主義が徹底すれば有責性の有無にかかわらず離婚は認められることになるので、離婚慰謝料を認める根拠が問題となってくるとともに、離婚そのものよりも離婚の効果（離婚給付の確保）に問題の中心が移ってくるようになります。
従来、学説は、生産的要素を強調しあるいは離婚慰謝料について不法行為によらない構成を試みることで、額の引き上げをはかってきました。しかし、夫婦の財産関係の清算は、本来夫婦財産制の終了の問題として扱われるべきであるし、寄与を基準とする清算にも問題があります。
近似、「補償」という新たな概念により離婚給付をとらえなおし、離婚によって配偶者に生ずる不利益をできるだけ軽減しようとする考え方が有力になっています。多くの学説は、離婚後の扶養について、「補償」概念を導入します。
離婚後の扶養の中核を婚姻生活（特に婚姻中の役割分担）に起因し、離婚によって生ずる損失の補償ないしは経済的不利益の調整、あるいは減少した所得能力の補償ととらえなおしています。
そして、補償には慰謝料的要素も含まれるので、離婚給付における有責主義的色彩も弱めることができます。これは、離婚後の扶養に比べ、離婚に際しての当事者の経済的衡平をはかることを目的とします。
「補償」概念は、当事者の有責性や性別等に左右されない中立的なもので、合理的なものであると評価されています。
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婚姻が破綻に瀕し、離婚が問題になってくると財産の名義人は、財産分与を免れるために、財産の隠匿をはかることがしばしばあります。そのため、将来分与されるべき夫婦の共同財産が、名義人によって恣意的に処分される恐れがある場合に、それを予防し、財産分与請求権を保全する必要があります。
財産分与請求権の保全のためには、調停前の仮の措置、審判前の保全処分および民事保全法上の仮処分が認められます。これらはいずれも、財産が財産分与請求の相手方たる名義人のもとにある場合にとることができるものであり、財産が処分され第三者名義になっている場合は利用することができません。
そこで、財産分与請求権を、被保全債権として債権者代位権の行使を認め、財産を相手方に取り戻すことができないかが問題となります。たとえば、夫が不動産を虚偽表示により第三者に譲渡し、所有権移転登記を完了した場合が考えられます。妻は、夫に対する財産分与請求権を保全するために、夫に代位して、第三者に対し所有権移転登記の抹消を請求することができるでしょうか。
協議または協議に代わる処分などにより、財産分与請求権の範囲および内容が具体的に形成された場合には、財産分与請求権を保全するために債権者代位権を行使することができます。
しかし、協議または協議に代わる処分などにより、その範囲および内容が具体的に形成される前の財産分与請求権については問題です。その範囲および内容が不確定・不明確であり、その保全のために債権者代位権を行使することはできません。
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財産分与の相当性は、具体的な事案ごとに、被分与者の寄与、離婚後の生活状態、分与者の有責性、婚姻期間など、様々な事情を考慮して、個別に判断されます。
離婚にともなう慰謝料の支払いの合意がされた場合、それは新たに創設的に債務を負担するものとは言えないから、詐害行為とはなりません。しかし、当該配偶者が、負担すべき損害賠償債務の額を超えた金額の慰謝料を支払う旨の合意がされたときは、問題です。
その損害賠償債務の額を超えた部分については、慰謝料支払いの名を借りた金銭の贈与契約ないし対価を欠いた新たな債務負担行為なので、詐害行為取消権行使の対象となりえます。
夫婦関係が破綻に瀕しているような場合にされた夫婦間の贈与は、取消しえません。夫婦間の契約取消権を定めた民法第754条は、形式的にも実質的にも婚姻が継続している場合に限って適用されますから、離婚の届出前に夫婦関係が破綻に瀕している場合にされた贈与契約（実質的には財産分与契約）を、754条によって取り消すことはできません。
財産分与の協議が書面によらなかった場合、書面によらない贈与として撤回することはできません。財産分与契約は、離婚と不可分の関係において、締結されたものです。これは、離婚協議の一条項というべきであり、単純な贈与と同視すべきではないから、民法第550条（書面によらない贈与の取消し）の適用はありません。
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債務者による配偶者への財産分与を、その債権者が詐害行為として取り消すことができるかについて最高裁判所は次のように判示しています。
すなわち、債務超過に陥った債務者が、所有不動産を財産分与として配偶者に譲渡した事案につき、分与者が債務超過の状態にあることや、ある財産を分与すれば無資力になるということも、財産分与の額および方法を定める際に考慮すべき事情の一つにほかなりません。
相手方は、なお相当な財産分与を受けることを妨げられないこと、そうであるとするならば、分与者がすでに債務超過の状態にあって当該財産分与によって一般債権者に対する共同担保を減少させる結果になるとしても、それが不相当に過大であり、財産分与に仮託してされた財産処分であると認めるに足りるような特段の事情のない限り、詐害行為として債権者による取消しの対象となり得ないと判示して、当該財産分与の詐害行為性を認めませんでした。
この理は、財産処分として金銭の定期給付をする旨の合意がされた場合（扶養的財産分与）についても妥当します。
そして、財産分与として金銭の給付をする旨の合意がされた場合において、不相当に過大で財産分与に仮託してなされた財産処分であると認めるに足る特段の事情があるときは、不相当に過大な部分（超過部分）について、その限度において詐害行為として取り消されます。
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財産分与が無効とされた場合（譲渡所得税の課税ということから）、離婚そのものの効力には影響がないので、改めて財産分与の協議を行い、協議が整わない場合には家庭裁判所に協議に代わる処分を申し立てることになります。
離婚から２年を経過した後に財産分与が無効とされた場合には、除籍期間との関係で（第７６８条二項但書「離婚のときから２年を経過したときは」家庭裁判所に協議に代わる処分を請求することができない）、問題が生じます。この場合、時効の停止に関する規定の類推適用を示唆する判決もあります。
詐欺による財産分与の取消しを認めるのが通説的考えです。分与者の財産状態について詐欺があった場合にのみならず、離婚原因に関して詐欺のあった場合も含みます。この場合も、離婚の効力には影響がないので、改めて財産分与について協議を行い、または協議に代わる処分を申し立てることになります。
債務者による配偶者への財産分与を、その債権者が詐害行為として取り消すことができるでしょうか。学説は、財産分与は「財産権を目的としない法律行為」（第４２４条二項）にあたらず、債務超過の際の財産分与は、詐害行為取消権の他の要件を満たす限り、詐害行為として債権者による取消しの対象となるとする積極説があります。
また、一方は、財産分与は財産上の利益に影響を及ぼす行為であっても債務者の自由意思に委ねられるべきであって、原則として詐害行為にはあたらず、ただ、財産分与が不相当に過大であって財産分与に仮託された処分行為とみられる場合には、取消しの対象となるとする消極説があります。
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離婚に伴う財産分与として、不動産を譲渡した場合には、分与者に譲渡所得税を課すのが課税当局の立場であり、判例もこれを是認します。
このことを知らずに財産分与の協議を行った場合、分与者は財産分与の協議について錯誤無効の主張ができるでしょうか。最高裁判所判例は、協議離婚に伴う財産分与として自己の特有財産である不動産を妻に譲渡した後、２億円あまりの譲渡所得税を課されることを知った夫から錯誤による分与契約の無効の主張がされた事案につき、次のように判示しました。
すなわち、この点に関する誤解は動機の錯誤にあたるが、本件については財産分与に伴って分与者に課税されないことを当然の前提とし、かつ、その旨を黙示的に表示していたとして、要素の錯誤があったと認め、夫の請求を棄却した原判決を破棄し、原審に差し戻しました。
財産分与の協議は、離婚と密接な関係をもつものではあるが、結果的には、財産の移転ないし債務の負担という財産法上の効果を生ずるものなので、民法第９５条の錯誤無効の適用を認めてよいでしょう。
しかし、本判決の前提となった分与者に対する譲渡所得税の課税という課税当局の取り扱いは、財産分与の無償性や夫婦共同財産の清算的要素を軽視し、また、分与額を低額に抑えることにつながるなど、学説の批判は強いようです。
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家庭裁判所は、当事者双方がその協力によって得た財産の額その他一切の事情を考慮して、分与をさせるべきかどうか、ならびに、分与の額および方法を定めます。
分与の額を定めるにあたっては、必ずしも金銭をもって額を定める必要はなく、金銭以外の財産をもって定めてもよいのです。この場合には、分与すべき財産を特定すれば足り、その評価額まで判示する必要はありません。
財産分与の審判が確定したときには、執行力ある債務名義と同一の効力を有するので、これに基づいて履行の実現をはかることができます。
裁判所は、当事者の申立てがあれば、離婚の訴えにかかる請求を認容する判決において、財産の分与に関する処分（附帯処分）についての裁判をしなければなりません。
財産分与は、審判事項であり家庭裁判所の専属管轄事件であって、必ずしも婚姻関係解消の効果の発生と同時に形成される必要はありません。
しかし、婚姻関係解消に付随する重大な財産的効果であり、裁判の対象となる事項も離婚原因の審理判断とも密接な関連があります。
そこで、当事者の便宜と訴訟経済から、当事者の申立てがある場合に限り、離婚の訴えを処理する人事訴訟手続きにおいて、財産分与を併合審理し、統括的に解決することを認めたものであります。
人事訴訟手続きで処理しても、財産分与が非訟事件としての性質を有することに変わりはなく、それに関する裁判も家庭裁判所の審判と同性質の裁量的形成処分であります。
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財産分与請求権の具体的内容は、当事者の協議、協議に代わる処分（家庭裁判所の調停・審判）または、判決によって決定されます。
離婚をする当事者はその協議によって、財産分与を認めるか否か、認める場合の額および方法などを決定します。協議にあたっては、当事者双方が、その協力によって得た財産の額、その他一切の事情を考慮します。なお、協議によって財産分与をしないという決定をすることはできますが、協議しないという協議は、財産分与請求権の事実上の事前放棄として、許されないと解すべきでしょう。
３．当事者の協議が調わないとき、または協議をすることができないときは、当事者は、家庭裁判所に対して協議に代わる処分を請求することができます。この場合、離婚のときから２年を経過したときは、請求ができなくなります。これは除斥期間です。
家庭裁判所は、まず調停によって処理することができます。この場合も審判におけると同一の基準によって財産分与の判断をすべきです。調停が成立すれば、確定審判と同一の効力があります。
調停が成立しないときは、審判によって決定します。この場合、調停の申立てのときに審判の申立てがあったものとみなされるので、調停の申立てのときまでに２年の期間が経過していないことを要します。
財産分与の審判の申立ては、分与を求める額および方法を特定して申し立てることを要しません。単に抽象的に財産分与を求める旨の申立てをすれば足ります。財産分与に関する処分は、当事者間に財産分与請求権という実体的権利の存在することを前提として、家庭裁判所が当該事案における諸般の事情を考慮します。そして、後見的立場から合目的見地で、裁量権を行使して、分与をさせるかどうか、たとえ具体的な分与の額や方法を特定して申し立てても、家庭裁判所はそれに拘束されることはなく、その決定は広く家庭裁判所の裁量に委ねられています。
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財産分与請求権は、離婚という事実と夫婦財産の清算・損害賠償および離婚後の扶養のいずれかを成立させる事実が存在することを要件として当然に発生します。しかし、その具体的な内容や額は、学説によって争いがあります。
まず、当事者の協議または協議に代わる処分（家庭裁判所の調停・審判）などで定まるとする確認説があります。また、財産分与請求権の発生、価額または内容・方法は、協議または協議に代わる処分によってはじめて形成される形成説があります。さらに、折衷的に財産分与請求権は離婚によって当然に発生するが、それは基本的抽象的請求権であり、協議または協議に代わる処分などによって具体的内容が決定されることを待ってはじめて具体的な分与請求権が生ずる、段階的形成権説があります。
最高裁判所判例は、財産分与の権利義務そのものは、離婚の成立によって発生し、具体的権利義務として存在するが、その内容は当事者の協議、家庭裁判所の調停・審判または地方裁判所の判決を待って、具体的に確定されることと判示し、形成説をとらないことを明らかにしました。
その後の最高裁判所の判例は、財産分与請求権が一個の私権たる性格を有する者の協議または審判などによって具体的内容が形成されるまでは、その範囲・内容が不確定・不明確であるとして、段階的形成権説をとることを明らかにしています。