離婚の財産分与離婚の法文解説
離婚後の扶養は、夫婦財産の清算と慰謝料を認めても、なお配偶者の一方が生活に困窮する場合に、他方の財産状態の許す限りで認められるに過ぎないとするのが通説です。実務では、離婚後の扶養を認めない例も多く、認めても、高齢や疾病など要扶養性の強い場合を除けば、通常は離婚直後の一時的な生活援助金程度で、極めて低額にとどまると言います。
これは、離婚後の扶養の理論的根拠が明確でなく、また、離婚給付の中心は、夫婦財産の清算と慰謝料にあるとの伝統的な考え方を反映したものでしょう。それに対し、近時、「補償」という新たな概念によって、離婚後の扶養をとらえ直し、重視する見解が有力になっています。
離婚原因に該当する一方の当事者の個々の行為が、他方に対する不法行為となる場合に、それらの行為による精神的損害の賠償として、慰謝料が認められることは言うまでもありません。
大審院判例明治４１年は、夫の虐待侮辱を原因とする離婚において、それにより精神的苦痛を受けた妻の慰謝料請求を認めました。離婚給付の規定のなかった旧法下において、離婚原因による慰謝料請求を認めることで、社会的経済的弱者である離婚配偶者の保護をはかったものです。
それに対し、財産分与の法的性質を論ずるときに問題となるのは、離婚そのものによる慰謝料（離婚慰謝料）であります。財産分与の規定が設けられた現行法のもとで、離婚原因による慰謝料の他に、離婚慰謝料が認められるか、認められるとした場合の財産分与との関係などにつき、学説は多岐に分かれています。さらに、近時、離婚慰謝料に批判的な学説が有力化するに至り、現在も議論が付きません。
財産分与の対象として、すでに支給された退職金または支給の決定した退職金が清算の対象となることに争いはありません。将来取得するであろう退職金については、離婚の時期が退職の前後で扱いを異にすることは均衡を欠くので、多数説は清算の対象に含めています。なお、清算の対象となるとは、婚姻期間に相応する額であります。
夫婦財産の清算は、婚姻中に夫婦の協力によって形成・維持された積極財産を清算するものなので、通常は債務などの消極財産を分与することはなく、「一切の事情」の一つとして考慮されることが多いようです。なお、積極財産の額から消極財産の額を差し引いた残額から清算額を定める例もあります。
清算の割合について、具体的基準は定められていません。実務では、具体的事案ごとに、清算の対象となる財産の形成に対する双方の貢献の度合い（寄与度）によって分割するものが多いようです。裁判例も直接・間接に夫婦の財産の形成に貢献する行為を広く考慮して判断しています。
１９８０年（昭和５５年）に、配偶者の相続分が引き上げられてから、寄与度を二分の一とする裁判例が増えています。寄与度については、その異なることが明らかでないときは、相等しいものとするとして、寄与度の評価・比較の困難な場合に、夫婦平等と当事者の衡平の見地から双方の寄与を対等とすべきでしょう。なお、離婚についての有責性は財産の清算に影響を及ぼしません。
財産分与の法的性質には、離婚後の扶養（扶養的要素）もあります。離婚により婚姻は解消し、夫婦共同体も終了するので、夫婦間の扶助義務も婚姻費用分担義務も消滅し、夫婦はそれぞれ自己責任の原則により自分で生計を維持しなければなりません。
しかし、家事労働に従事するなどして特有財産もなく、あるいは直ちに稼働できるような技能もなく、自活できないもの（多くは妻）に対しては、経済力のある他方（多くは夫）に、何らかの形で離婚後の相手方の生活保障を義務付ける必要があります。これが離婚後の扶養と言われるものです。
離婚後における一方の当事者の生計の維持をはかるものですが、当事者間には親族関係がなく、離婚後の扶養と通常の意味での親族扶養とは意味が異なります。
離婚後の扶養を認める根拠としては、第一に、伝統的な離婚給付の中核は離婚後の扶養であること、第二に、民法の規定の沿革があげられますが、理論的根拠については争いがあります。従来の通説は、婚姻を終生の共同体とみてそれが破綻したときに、経済的に余裕のある一方が、生活に困窮する他方を扶養することは人道的責務であり、婚姻の事後的効果であるとみていました。
近時は、離婚後に夫婦の一方（妻）が、自活できないのは婚姻中の性別役割分業の結果であるから、離婚時に妻に生じたマイナスを、離婚後の扶養によって補うことで婚姻生活における夫婦の平等は、実現されるとする分業説があります。
また、それまで婚姻共同体を形成していた一方が、離婚後独立して生活することができるように、他方は離婚後の過渡的期間の生活を援助する責任を追うとするのであり、独力で生計を立てていくための生活立て直しの資金であるとする独立資金援助説、によって根拠付けようとする考え方もあります。
財産分与の主たる目的は、夫婦財産の清算（清算的要素）であります。夫婦が婚姻中に有していた実質上共同の財産を清算分配することです。清算を認める根拠は、夫婦の一方（特に妻）に生ずる不利益を、離婚に際して調整することが、正義衡平の観念に合致することであります。
婚姻中に形成・維持された財産は、たとえ名義上は夫婦の一方の所有であっても、その形成・維持には、他方の直接・間接の協力があるので、実質的には夫婦の共同財産とみるべきであります。そこで、婚姻の解消にあたり、それらを分割することが正義ないし衡平の見地に合致することになります。
清算の対象は、「当事者双方がその協力によって得た財産」です。夫婦が婚姻後に協力して形成または維持された財産は、夫婦の実質上の共同財産として清算の対象となります。清算の対象となるかどうかは、名義によって形式的に判断するのではなく、その財産の取得の経緯や対価などを考慮して、実質的に判断されます。そのような財産がなければ、清算は行われません。夫婦の一方の特有財産であっても、他方の協力によって維持された場合（喪失や減額を免れた場合）には、清算の対象となります。
夫婦の協力によって形成された財産が、第三者（分与する者の親や法人）の名義になっている場合でも、それらを清算の対象に含めないと不公正を生ずることがあります。この場合には、寄与の態様や報酬の有無、会社の事業内容や規模などの具体的事情を考慮して、事案ごとに清算の可否を判断します。ただし、名義人を当事者にしない限り現物分割はできないので、金銭による清算が行なわれます。
民法第７６８条
１．協議上の離婚をした者の一方は、相手方に対して財産の分与を請求することができる。
２．前項の規定による財産の分与について、当事者間に協議が調わないとき、または協議をすることができないときは、当事者は家庭裁判所に対して協議に代わる処分を請求することができる。ただし、離婚のときから二年を経過したときは、この限りでない。
３．前項の場合には、家庭裁判所は当事者双方がその協力によって得た財産の額その他一切の事情を考慮して、分与をさせるべきかどうか並びに分与の額および方法を定める。本条は、協議上の離婚にともなう財産分与請求について規定する。
離婚の際に、配偶者の一方から他方に対してされる財産的給付のことを、離婚給付と言います。民法は、離婚給付として本条の規定を設けているだけなので、離婚給付の問題は、もっぱら財産分与の問題として論じられています。本条は、離婚の効果として、夫婦の一方は他方に対し、財産の分与を請求することができることを規定するだけで離婚給付としての財産分与の目的ないし理念については明示していません。
財産分与が法律上いかなる性質を有するかについてははっきりせず学説の理解も分かれています。しかし、規定の沿革および立法経緯からは、財産分与は夫婦財産関係の清算および離婚後の扶養を含むとされ、離婚による慰謝料を含むかどうかについては争いがあります。