協議上の離婚離婚の法文解説
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民法第７６４条
第７３８条（成年後見人の婚姻）、第７３９条（婚姻の方式）及び第７４７条（詐欺・強迫による婚姻の取消し）の規定は、協議上の離婚について準用する。成年被後見人が、協議離婚をするには、その成年後見人の同意を要しません。成年被後見人であっても、意思能力のある限り、本人が有効に協議離婚をすることができます。この場合には、成年被後見人が届け出なければなりません。
協議離婚は、戸籍法の定めるところにより届け出ることによって成立し、その効力を生じます。条文（７３９条１項）には、「効力を生ずる」とありますが、届出は協議離婚成立の形式的要件です（創設的届出）。
届出は、当事者双方および成年の証人二人以上から、口頭または署名した書面でしなければなりません。
詐欺または強迫によって協議離婚をした者は、その離婚の取消しを、裁判所に請求することができます。取消権者は、詐欺・強迫を受けた配偶者に限ります。
詐欺・強迫は、相手方配偶者によるものか、第三者によるものかを問いません。したがって、婚姻当事者双方が、取消権者となることもあります。取消請求の相手方は、第三者による詐欺・強迫の場合も含めて、相手方配偶者です。この者は、善意悪意を問わず、取消請求の相手方となります。
離婚の取消しの効果は、遡及します。その結果、離婚はなかったことになり、婚姻関係は継続していることになります。
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事実上の離婚は、それのみで問題となることは、ほとんどありません。通常は、当事者の一方に生じた内縁配偶者との関係で、法律婚配偶者と重婚的内縁配偶者とのどちらに婚姻の効果を認め、保護すべきかという文脈で問題となります。
重婚的内縁は、法律婚が事実上の離婚状態にあることを条件として、保護されるとされる場合が多いようです。
しかし、それでは法律婚から離婚していないのに、法的な効果をなし崩しに奪っていくことになり、法律婚の規範的価値や婚姻体系を否定することになる、との意見もあります。事実上の離婚は、その効果を包括的にとらえるのではなく、別居や婚姻の破綻の場合に、個別に婚姻の効果が排除される場合があるにすぎないと、解すべきとの考えもあるようです。
この考え方は、判例も、その趣旨で理解すべきであると、主張します。例えば、婚姻関係がすでに破綻している夫婦の一方と、肉体的関係を持った第三者は、特段の事情のない限り、他方配偶者に対して不法行為責任を負いません、との判例ですが、次のように考えます。
すなわち、他方配偶者に対して不法行為責任を負わないのは、夫婦の婚姻関係が破綻した場合には、他方配偶者の婚姻共同生活の平和の維持という権利、または法的保護に値する利益があるとはいえないからである、と述べています。
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離婚の予約とは、将来協議離婚をしようと約すること、をいいます。
婚姻前に離婚の予約がされる場合には、条件付きまたは期限付きの婚姻の合意として、婚姻の意思の問題になります。婚姻の意思に、条件や期限を付けることは許されないので、婚姻意思としては、無条件・無期限に成立します。
婚姻の継続中に、夫婦の間で離婚の予約がされる場合にも、離婚の予約は無効であり、この予約に基づいて、離婚の届出を強制することは許されません。離婚の意思は、離婚の届出時に必要だからです。
事実上の離婚とは、当事者間に、実質的には夫婦としての共同生活の実体を欠きながら、形式的には離婚の届出をしていない場合をいいます。
学説の通説的考えは、事実上の離婚の効力につき、事実上の婚姻（内縁）を類推して論じます。すなわち、婚姻の効果のうち、夫婦共同生活を前提とする当事者間の効果は消滅するのに対し、当事者以外の効果および届出を前提とする効果は、消滅しません。
具体的には、同居協力扶助義務・貞操義務・夫婦間の契約取消権・夫婦財産制の適用はなくなります。一方、姻族関係・氏・子の嫡出性・親権・配偶者相続権などの効果は、維持されることになります。
通説的見解に対して、次のように主張する有力説があります。事実上の婚姻と事実上の離婚とを、同様に論ずるのは不当です。婚姻の効果は、夫婦としての実体がなくなっても、権利としてその回復を求め得るはずのものであるのです、との説です。
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当事者の一方に届出意思を欠く場合は、協議離婚は無効となりますが、この場合に、その協議離婚の無効を追認することは、認められるでしょうか。すなわち、有効な協議離婚とすることが認められるのでしょうか。
夫が、無断で協議離婚の届出をしたのを知った妻から、申し立てられた慰謝料請求の家事調停において、妻は協議離婚を認め、それを前提として離婚に基づく慰謝料の支払いを受ける旨の、調停が成立した事案があります。
この事案で、妻は家事調停の際に、協議離婚を追認したという原審の判断を是認しましたが、その理由づけは、明らかではないようです。
適法な代諾を欠くために無効の養子縁組については、判例が、無権代理の追認および養子縁組の追認に関する規定の趣旨を類推して、追認を認めています。
また、届出意思を欠くために無効の婚姻については、当事者の一方が他方に無断で婚姻届を作成提出した場合の事例があります。判例が、追認を認めた事案です。
これは、当事者間に夫婦としての実質的生活関係が存在し、後に他方配偶者が、届出の事実を知ってこれを追認したときは、婚姻は追認によりその届出の当初に遡って有効となるとしました。民法第１１６条本文を類推適用して、追認を認めたのです。
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有効な届書を作成後、受理までの間に、当事者の一方が離婚の意思を失った場合、離婚届の効力はどうなるのでしょうか。
離婚の届書を作成後、受理までの間に、当事者が死亡した場合、身分行為は当事者の生存を前提とするので、離婚は当然に無効となります。ただし、郵送による届出後、その受理前に届出人が死亡したときは、死亡の時に届出があったものとみなされます。
当事者の一方が、意思能力を喪失した場合には、離婚の意思もなくなるので、離婚は無効となるはずです。しかし、判例は、婚姻に関してですが、届書作成時の婚姻意思を重く評価して、有効としています。
この理論を、協議離婚に当てはめるならば、次のように解されるかと思います。すなわち、離婚届作成当時に離婚意思を有していれば、届出受理当時に意思能力を失っていたとしても、その受理前に翻意したなど特段の事情のない限り、届書の受理により、離婚は有効に成立することになるでしょう。
当事者の一方が翻意した場合にも、離婚は無効となります。離婚意思のないことが明確になった以上、翻意を相手方に表示することや、届出の委託を解除することは、必ずしも必要ないとの判例があります。
上記５の判例は、不受理申出制度の整備される前の事案ですが、不受理申出のされていない場合であっても、離婚意思を有しないことが明確になれば、協議離婚は無効と解すべきでしょう。
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協議離婚が成立するには、当事者間に協議、すなわち離婚についての意思の合致のあることが、協議離婚の実質的要件です。離婚意思の合致は、届出という方式によって表示されなければなりません。
婚姻や協議離婚等の形式的身分行為は、本人の自由な意思に基づくものでなければなりません。離婚の場合は、離婚についての意思能力（離婚とは、どういうものであるかを、理解し判断する能力）を、必要とします。
未成年者は、婚姻によって成年に達したものとみなされますから、意思能力のある限り、単独で協議離婚をすることができます。
ところで、離婚の意思とは何でしょうか。特に、当事者に婚姻の実体を解消しようとする意思がないにもかかわらず、離婚による婚姻関係解消の効果を利用して、何らかの目的を達するための便法として、離婚の届出をする場合（仮装離婚）に、その離婚を有効とみるべきか否かをめぐって、争いのあるところです。
これに関して、判例は、方便のための離婚の届出であっても、当事者が法律上の婚姻関係を、解消する意思の合致に基づいてしたものである以上、離婚意思がないとはいえず、離婚は無効とはいえないとしています。
離婚意思は、届出の時、すなわち届出書作成の時および届書の受理時に、存在していなければなりません。届出は、受理により、受付時に成立します。
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民法第763条
夫婦は、その協議で、離婚をすることができる。本条は、夫婦が、その協議で離婚することを認めています。これを、協議離婚といいます。協議離婚の要件は、夫婦間の協議すなわち離婚意思の合致（実質的要件）と、戸籍法に定める届出をすること（形式的要件）です。
当事者の協議ができないとき（離婚の合意が得られないとき）は、当事者の一方は、他方を相手に、法定の離婚原因を主張して、裁判所に離婚の訴えを提起しなければなりません。これが、裁判上の離婚です。
この場合、まず家庭裁判所に、調停を申し立てなければなりません（調停前置主義）。この過程で、調停離婚または審判離婚が、成立することもあります。
また、離婚の訴えを提起した後も、和解または認諾による離婚が、成立することもあります。結局、協議離婚を含め、六種類の離婚方式が認められていることになります。しかし、実際には、離婚のほぼ九割を、協議離婚が占めています。
協議離婚は、夫婦の合意により、しかも行政機関への届出という簡易な方式により、離婚を認める点で、日本特有の離婚方式といわれています。
夫婦間で離婚の合意が成立した場合には、それを尊重し、法もそれに干渉しないという、合理的で、ある意味では理想的な離婚方式とも言えます。そのためには、夫婦が、自由で対等な立場で、離婚の合意をすることが前提となります。
協議離婚制度は、旧法において定められました。制定の趣旨は、当事者による離婚の合意の尊重と、離婚原因となるような家内の不体裁を裁判沙汰にせず、協議で（家内で）解消し得る点にありました。
しかし、実際には、協議離婚は、家制度のもとで家風に合わない嫁の追い出し離婚に利用され、当事者、特に妻の意に添わない離婚も、「協議」の名のもとに正当化されたようです。
なお、離婚の種類や離婚届もご覧ください。
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創設的届出の届出人が、その意思を欠く届出がされるのを防止するために、戸籍事務管掌者に対し、当該届出に対し不受理処分をするように申し出ることを、不受理申出といいます。
不受理申出は、①一旦届書に署名押印した後に、届出意思をなくした場合の翻意による不受理申出と、②離婚意思がなく、届書に署名押印したこともない場合の予防的不受理申出、とが認められています。
不受理申出は、創設的届出のすべてについて行うことができるが、実際には９割を離婚届が占め、また、妻による予防的申出が多いなど、協議離婚の中に現在もなお当事者の意思によらない「協議」離婚が少なくないこと、窺わせます。
協議離婚の無効は、民法に明文の規定はありませんが、認められることに異論はありません。婚姻の無効を規定する法文（７４２条１号）を類推適用し、当事者間に離婚をする意思がないときには、離婚は無効になると解されています。
どのような場合に、離婚の合意がないとされるのでしょうか。当事者の一方または双方不知の間に、他方又は第三者によって、離婚届がなされた場合のように、当事者の一方又は双方に、離婚の届出意思を欠く場合は、離婚の合意がありません。
当事者が、一旦は離婚に合意し届書を作成したものの、その受理前に離婚の意思を撤回した場合（翻意）や、届書の提出を依頼した者に対し、その依頼を撤回した場合とか、有効に届書を作成した後、当事者の一方が死亡した場合も、離婚の合意がありません。
有効に届書を作成した後、当事者の一方が意思能力を喪失した場合は、有効とみるのが判例・多数説の立場です。また、いわゆる仮装離婚についても、有効とされています。
なお、離婚の種類や離婚届でも詳しく説明しております。