離婚による復氏の際の祭祀承継財産分与請求権の行使
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総説
婚姻によって氏を改めた夫または妻が、祭祀用具を承継した後に、離婚により復氏した場合には祭祀主宰者としての地位を失い、承継人を新たに定めなければなりません。
氏の異なる者によって、先祖の祭祀が承継されることを嫌う国民感情と、その際に生ずるおそれのある紛議とを考慮したうえで、最後には家庭裁判所が関与して祭祀財産の承継者を決定したものです。
適用
本規定の適用を受ける場合として次のような場面が考えられます。たとえば、父の死亡によって祭祀を承継した長女が婚姻して、夫が長女の氏を称することにし、協議で夫に祭具を譲渡した後に、夫が離婚により復氏するという場合が考えられます。
離婚による復氏である限り、生来の氏に服する場合であると、転婚のために前の婚姻による氏に服する場合であるなど問いません。離婚後復氏した者が、婚氏続称した場合にも適用されると解されます。
婚姻によって改氏した後に、実際生活が密接したという理由で、（婚姻中の氏と氏を同じくする祖先以外の）他人の祭祀（たとえば、兄弟姉妹の祭祀）を承継した場合には、本条の適用を受けません。
この場合の祭祀の承継は、被相続人と改氏者＝離婚復氏者の個人的結びつきによってなされたものだからであります。
つまり、本条の適用を受ける祭祀承継は、婚姻中の改氏した氏と氏を同じくする祖先の祭祀が、指定あるいは慣習によって承継された場合に限られると解するのが妥当でしょう。
協議の当事者・協議の時期
協議の当事者は、離婚当事者と祭祀承継の決定に利害関係を有するものであり、利害関係人としては婚方の親族および夫婦と婚方親族の後見人が考えられますが、婚方の親族といってもその範囲は、必ずしも明らかではありません。
したがって、それらの利害関係人を除外して協議しても、協議の効力に影響がないと解すべきでしょう。協議内容に不服があれば、利害関係人は異議を唱えればいいからです。
協議の時期は、離婚前であっても差し支えないし、それが普通の場合が多いでしょう。
協議の無効・取消し
協議の無効・取消しを主張できるかは問題です。
祭祀の承継には、墳墓など若干の経済的価値を有するものが含まれるのが普通ですから、積極に解してもよさそうです。
しかし、墳墓などが経済的価値を有するとしても、祭祀の承継は、交換価値を前提とする問題ではないし、祭祀は本来道徳・慣習にゆだねられるべき性質のものですから、消極に解するのが妥当でしょう。
なお、離婚当事者に意思能力がない（成年被後見人）場合に、その法定代理人である成年後見人を加えて協議しなかった場合が問題です。
厳密には、協議である以上、意思能力がなければ無効としなければならないわけです。しかし、後見人には、利害関係人として異議を述べる機会が与えられているのですから、この場合も、無効とするほどの瑕疵を認める必要はないのでは、と解されます。
協議の内容
協議の内容は、祭祀の承継者を決めることにつきますが、祭祀主宰者は、必ずしも婚方の氏を称する者でなくてもよいし、親族に限定する必要もありません。
民法の立法趣旨からすると、婚方の氏を称する者に承継されるべきようにも見えますが、祭祀承継の基本原則である民法規定によれば、祭祀主宰者は必ずしもそのような制限に服するものではないからです。
したがって、純理論的には本条は、離婚復氏者から祭祀主宰者たる地位をはく奪するという意味を持つにとどまります。
なお、承継の対象は系譜・祭具・墳墓などの祭祀用具だけであって、それ以外の財産にはおよびません。この点に関連して、祭祀料の支出にあてるため、一定の財産が復氏者によって管理（信託）されているような場合が問題になりますが、新しい主宰者に管理権が移るものと解されます。
協議が不調または不動の場合
協議が整わない場合、承継者の決定は家庭裁判所の審判によります。
審判は、離婚当事者または利害関係人であれば、だれからでも申立てができます。家庭裁判所が承継者を決定する基準は、その地方の慣習に従うことになります。
なお、慣習が明確ではない場合には、血縁の遠近よりも、実際生活感情の濃淡を重く見るのが筋でしょう。
この審判に対しては、離婚当事者または利害関係人から、即時抗告をすることができます。