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離婚届出・復氏など法文詳解

離婚の届出の受理

民法第765条
  1. 離婚の届出は、その離婚が前条において準用する第739条第2項の規定および第819条第1項の規定その他の法令の規定に違反しないことを認めた後でなければ、受理することができない。
  2. 離婚の届出が前項の規定に違反して受理されたときであっても、離婚は、そのためにその効力を妨げられない。

① 本条は、戸籍事務管掌者が、協議離婚の届出を受理するときの要件(受理要件)、およびそれに違反して受理されたときの離婚の効力について定めています。

② 協議離婚の届出は、当事者双方および成年の証人2人以上から、口頭または署名した書面により、かつ、当事者の共同親権に服する子がいる場合には、その協議でその一方をこの親権者と定め、その他の法令に違反しないことを認めた後でなければ、受理することができません。

③ 本条1項に定める要件の具備は、受理にあたっての審査(形式的審査)の対象となるが、一旦離婚の届出が受理されると、離婚はそれによって有効に成立します。その後これらの要件の不備が判明しても、離婚の効力が妨げられることはありません。したがって、たとえば、届出人の氏名が代書された場合、代書の事由の記載がなくても、離婚は有効に成立します。

④ また、親権者を定める協議が不成立であっても、成立したかのように届出書に記載され、そのまま受理された場合にも、協議離婚は有効に成立します。

⑤ なお、離婚の意思がなく、離婚が無効の場合や、詐欺・強迫により離婚が取り消される場合には、届出が受理されていても、その無効・取消しを主張しうることは言うまでもありません。

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協議離婚の子の監護者

民法第766条
  1. 父母が協議上の離婚をするときは、子の監護をすべき者その他監護について必要な事項は、その協議で定める。協議が整わないとき、又は協議をすることができないときは、家庭裁判所が、これを定める。
  2. 子の利益のため必要があると認めるときは、家庭裁判所はこの監護をすべき者を変更し、その他監護について相当な処分を命ずることができる。
  3. 前二項の規定によっては、監護の範囲外では、父母の権利義務に変更を生じない。

① 本条は、協議離婚における子の監護者の決定などの、監護者制度を定めたものです。
「子の監護について必要な事項」としては、監護者の指定・変更、監護費用(養育費)の分担、面会交流、子の引渡しなどがあります。

② 親権者の権利義務(権限)として民法が規定するものとしては、身上監護権・財産管理権及び代理権・法定代理権及び同意権、の三種があります。

③ 子の監護に関する処分事件については(裁判例)乳幼児については母親優先の原則、監護の継続性ないし現状維持の原則、兄弟不分離の原則などの、基準が作用していると考えられるケースが多いようです。

④ 父母は、親権の有無にかかわらず未成熟子(未成年者)に対して、生活保持義務を負います。したがって、未成熟子が自ら権利者(申立人)として(十五歳未満であるときは法定代理人によって)、「扶養に関する処分」事件の申立てにより扶養請求をすることができるとともに、本条による「子の監護に関する処分」事件の申立てにより、監護者が権利者(申立人)となって、非監護親に対し監護費用(養育費)を請求することができる。

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離婚後の子の面会交流

民法第766条
  1. 父母が協議上の離婚をするときは、子の監護をすべき者その他監護について必要な事項は、その協議で定める。協議が整わないとき、又は協議をすることができないときは、家庭裁判所が、これを定める。
  2. 子の利益のため必要があると認めるときは、家庭裁判所はこの監護をすべき者を変更し、その他監護について相当な処分を命ずることができる。
  3. 前二項の規定によっては、監護の範囲外では、父母の権利義務に変更を生じない。

① 親が子と面会交流することは、子の監護の一内容であるから、家庭裁判所は、「この監護に関する処分」の一内容として、上記面会交流について相当な処分を命ずることができます。

② 面会交流は、「子の監護に関する事項」に含まれるとすることから、当然に導かれる結論であって面会交流が権利であるからではない。

③ 子の引渡しについて、これまでの判例・学説によれば、次の事由は、本条の「子の監護に関する処分」の一内容として、審判の対象となると解すべきことに異論はありません。

・離婚の際、あるいは離婚後における夫婦間(父母間)の子の引渡し請求
・離婚前の、別居中の夫婦間における子の引渡し請求
・親権者から第三者に対する子の引渡し請求であるが、その第三者が監護者に指定されている場合

④ その他の場合には、いまだ判例・学説は一般に審判の対象性を否定するが、子の利益保護を主眼とする監護者制度の趣旨からして親権者から第三者に対する請求の内、第三者が監護受託者である場合、あるいは第三者が監護受託者でもない場合においても、子の監護者としての適否ひいては子の利益の考慮が中心的な判断事由となり、権利の存否ではないから、「子の監護に関する処分」の審判事項であると、解すべきかと思います。

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離婚による復氏

民法第767条
  1. 離婚によって、氏を改めた夫または妻は、協議上の離婚によって婚姻前の氏に復する。
  2. 前項の規定により、婚姻前の氏に復した夫または妻は離婚の日から三ヶ月以内に戸籍法の定めるところにより届け出ることによって、離婚の際に称していた氏を称することができる。

① 本条は、離婚後の氏について規定する。婚姻により、夫婦の一方は、その氏を他方の氏に改めるので、夫婦は、同じ氏を称し、同一の戸籍に入る。
しかし、離婚による婚姻関係の解消により、婚姻の効果は失われ、婚姻前の状態に復することになるので、婚姻によって氏を改めた者は婚姻前の氏に復し、原則として婚姻前の戸籍に戻る。

② 本条二項は、離婚の日から三ヶ月以内に届け出ることによって、離婚の際に称していた氏を称することを認めています。これを婚氏続称と言います。
離婚復氏による不利益・不都合(同居する母子間で氏が異なる、婚姻後の氏による社会的活動への影響など)から、氏の変更の手続きによらずに戸籍法上の届出により、離婚の際に称していた氏を称することができるようにしたものです。

③ 離婚によって復氏をするのは、婚姻によって氏を改めた夫または妻です。婚姻によって氏を改めなかった夫または妻には復氏の問題は生じません。
復氏によって、称する氏は婚姻前の氏です。婚姻前の氏とは婚姻直前の氏をいい、婚姻前に称した氏の総称ではありません。

④ ただ、婚姻中の身分行為により潜在的に氏が変更された場合には、婚姻直前の氏に復するとは言えないことがあります。
たとえば、婚姻の際に氏を改めた者が婚姻中に単独で養子となった場合には、婚姻中は両親の氏を称せず夫婦の氏を称しますが、この場合には、離婚により、両親の氏を称することになります。

⑤ また、養子が婚姻し、離婚後復氏するときは、養方の氏に復するが婚姻中に離縁している場合には、離婚後復する氏は、養子縁組前の氏です。

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離婚の婚氏続称

民法第767条
  1. 離婚によって、氏を改めた夫または妻は、協議上の離婚によって婚姻前の氏に復する。
  2. 前項の規定により、婚姻前の氏に復した夫または妻は離婚の日から三ヶ月以内に戸籍法の定めるところにより届け出ることによって、離婚の際に称していた氏を称することができる。

① 離婚により復氏したものは、離婚の日から三ヶ月以内に、戸籍法に定める届出をすることによって、離婚の際に称していた氏を称することができます。
離婚復氏の原則を維持しつつ、改めて別個の届出により、離婚の際に称していた氏と同一の呼称の氏に変更できるとするものです。
これは、家庭裁判所の審判を要しない氏の呼称の変更であり戸籍法107条の特則とされています。

② 婚氏続称の要件は、離婚の日から三ヶ月以内に、離婚の際に称していた氏を称する届出をしなければなりません。この届出をする者は離婚によって復氏する者(またはした者)である。離婚の日とは、協議離婚の場合には届出の日を、裁判離婚の場合には裁判が確定した日(調停の場合には、調停の成立した日)を指します。
この期間を徒過した場合には、本条二項によることはできず、戸籍法107条一項の規定によらなければならなりません。
なお、いわゆる縁氏続称の場合とは異なり、従来の婚姻期間の長短に問わず、離婚の際に称していた氏の継続使用の必要性の程度を問いません。

③ この届出によって称することのできる氏は、離婚の際に称していた氏、すなわち、婚姻中に称していた最後の氏です。

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