協議上の離婚(その2)/ 離婚意思

1.協議離婚が成立するには、当事者間に協議、すなわち離婚についての意思の合致のあることが、協議離婚の実質的要件です。離婚意思の合致は、届出という方式によって表示されなければなりません。

 

2.婚姻や協議離婚等の形式的身分行為は、本人の自由な意思に基づくものでなければなりません。離婚の場合は、離婚についての意思能力(離婚とは、どういうものであるかを、理解し判断する能力)を、必要とします。

 

3.未成年者は、婚姻によって成年に達したものとみなされますから、意思能力のある限り、単独で協議離婚をすることができます。

 

4.ところで、離婚の意思とは何でしょうか。特に、当事者に婚姻の実体を解消しようとする意思がないにもかかわらず、離婚による婚姻関係解消の効果を利用して、何らかの目的を達するための便法として、離婚の届出をする場合(仮装離婚)に、その離婚を有効とみるべきか否かをめぐって、争いのあるところです。

 

5.これに関して、判例は、方便のための離婚の届出であっても、当事者が法律上の婚姻関係を、解消する意思の合致に基づいてしたものである以上、離婚意思がないとはいえず、離婚は無効とはいえないとしています。

 

6.離婚意思は、届出の時、すなわち届出書作成の時および届書の受理時に、存在していなければなりません。届出は、受理により、受付時に成立します。

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